一、协商和解必须遵守自愿原则

　　在协商和解中，是否进行协商和解以及按照怎样的条件进行和解，都必须由当事人自己决定，不的强迫协商，更不得采用暴力手段强行对方接受某种和解条件。和解协议达成后，由当事人自觉履行，当事人不履行的，可以重新的协商，然后一方不得强制对方履行。不愿协商或协议达成后反悔的，应该通过其他途径解决。

　　二、争议当事人应当具有和解权利

　　可以协商和解的争议应当是，当事人具有和解权利的争议，即其涉及的权利的义务必须是当事人可以处分的权利义务。对涉及犯罪行为的争议以及涉及公共利益的争议，当事人不得进行和解。例如，有关经营者在提供经营服务时候，致使消费者重伤或死亡，可能要承担刑事责任的争议，就不能由双方协商私了。

　　三、协商和解不得损害国家利益，社会公共利益或其他第三人的利益。

　　协议的内容不得违法。例如，经营者对其伪劣商品给消费者造成的损害虽然答应赔偿，但以消费者对其假冒商标的行为不得检举，揭发为条件。损害第三方合法利益的协议应为无效，当事人的行为视其情形可构成共同违法或共同侵权行为，对此，国家有关机关可以追加起相关责任，其侵害第三方可以要求其承担侵权责任。

　　尽管协商和解有着诸多优点，但也有其局限性。如和解协议缺乏强制约束力，过错一方是否承担责任完全出于自愿，易造成虽达成协议却无法履行或推诿的现象等。多元化纠纷解决机制的建立和完善，根本的目的和作用就在于为社会公众提供一个可供选择的多个纠纷解决途径，在这个意义上，我们说，协商和解作为一种快速、简便的争议解决方式，不失为一种理想的途径，可以很好地加以利用，但化解矛盾纠纷的方式有多种，我们完全可以自由地选择运用，这也是法律赋予我们的基本权利。

　　事人在诉讼过程中通过自主协商、互谅互让达成协议，从而解决纠纷的制度。需要指出的是，诉讼中的和解又有两种形式：一是由双方当事人自主协商，或者在法官、律师等人的参与下协商一致，就其争议中的权利义务关系达成协议，从而解决其纠纷，结束其诉讼。这种和解因为没有反映到判决或类似的法律形式中来，因而称之为裁判外的和解。二是当事人要求把他们对解决纠纷协商一致的方案或者说内容以法院裁判的形式体现出现，或者确认在其它法律形式中，使之产生与判决相等或相似的效力，这便是裁判上的和解。这两种和解有许多差别，各国对它们在要求、程序和效力等方面的规定也不尽相同。此外，诉讼中的和解和诉讼中的调解在一定条件下可以互相转化：在和解过程中，当事人要求法院介入时，和解转化为调解;反之，当事人认为可以不需要法院继续介入协商活动时，调解可以转化为和解。诉讼和解与诉讼调解都是当事人自主行使处分权的结果，但当事人的自行和解更能体现当事人意思自治的原则。近年来的审判实践中，当事人在诉讼中为了节约诉讼成本，互谅互让、自行达成和解的情形较多。

　　协商和解作为一种纠纷解决手段，是一个争议——谈判——谅解——和好的动态过程。它有着与调解、仲裁和判决等其他纠纷解决方式不同的特征。其中最为基本的就是协商从发起到作出决定都是由双方当事人自行磋商。在谈判中，最后的决策是由当事人作出的，如果能达成协议，那么也是共同决策的结果。协商程序使当事人可以在最大程度上保持对纠纷解决的控制权。并且，协商在形式和程序上也比较随意，不具有任何强制性。其最终目的在于通过协商达成和解协议，因此，其所采用方式只要不违反法律的规定就是可取的。它可以以交易习惯或当事人自行约定的形式进行，甚至可以在请客吃饭、电话交谈中完成。整个协商的过程也是自由的，当事人采取的策略、提出的争议解决方案都由当事人自行决定;同样，对方的接受与否也由其决定。并且任何一方都有随时终止谈判而选择其他解决方式的自由。而在调解的过程中，总会有作为中间人的出现，为双方创造条件、牵线搭桥，游说某一方或者双方，以促成调解协议的达成。仲裁和判决更是有一个权威的决策者，其具有法律赋予的权威和职责对双方的纠纷作出裁判，并且在整个过程中约束着双方当事人。

　　在协商和解中，协商是手段，和解是目的。从纠纷解决的层面上说，谈判和协商的过程也就是和解的过程。通过谈判和协商，双方达成和解协议最终获得和解。谈判和协商的过程是当事人意思自治的充分体现，通过这种行为达成的和解具有法律效力。因此，在通过协商和解方式解决纠纷时，必须遵守以下几条原则：一是自愿原则。在协商和解中，是否进行协商和解以及按照怎样的条件进行和解，都必须由当事人自己决定，不得强迫协商，更不得采用暴力手段强行对方接受某种和解条件。和解协议达成后，由当事人自觉履行，一方不得强制另一方履行;当事人不履行的，可以重新协商;协议达成后反悔的，可以重新协商或结束协商;不愿协商或结束协商的，当事人可以继续寻求其他途径解决纠纷。二是争议当事人应当具有和解权利。当事人对于通过协商解决的争议应有处分权，即属于法律允许当事人自行处分的权利义务。双方当事人在纠纷解决过程中可以根据具体情况对自己的权利义务进行权衡、交易、选择和放弃，但对涉及犯罪行为的争议以及涉及公共利益的争议，当事人不得进行和解。例如，有关经营者在提供经营服务时，致使消费者重伤或死亡，可能要承担刑事责任的争议，就不能由双方协商私了。三是协商和解不得损害国家利益，社会公共利益或其他第三人的利益，和解协议的内容不得违法。例如，经营者对其伪劣商品给消费者造成的损害同意给予赔偿，但不得以消费者对其

　　假冒商标的行为不得检举、揭发为条件。损害第三方合法利益的协议应为无效，当事人的行为视其情形可构成共同违法或共同侵权行为，对此，国家有关机关可以追究其相关责任，受侵害的第三方可以要求其承担侵权责任。

　　尽管协商和解有着诸多优点，但也有其局限性。如和解协议缺乏强制约束力，过错一方是否承担责任完全出于自愿，易造成虽达成协议却无法履行或推诿的现象等。多元化纠纷解决机制的建立和完善，根本的目的和作用就在于为社会公众提供一个可供选择的多个纠纷解决途径，在这个意义上，我们说，协商和解作为一种快速、简便的争议解决方式，不失为一种理想的途径，可以很好地加以利用，但化解矛盾纠纷的方式有多种，我们完全可以自由地选择运用，这也是法律赋予我们的基本权利。

　　首先，检察机关不应介入当事人和解。这是当事人自愿对自己诉讼权利和实体权益的处分行为，检察机关不应以公权力干预;另一方面，当事人达成和解是在执行过程中，与法院的执行程序密切相关，检察机关应及时与法院取得联系，将当事人自愿和解的情况反馈给法院，让法院掌握当事人达成和解的情况，以便于与执行程序相衔接。如果当事人请求检察机关协调或主持和解，检察机关应予拒绝，在对当事人进行说服解释的同时，将当事人希望和解的意愿转达给法院，由法院做好当事人的和解工作。

　　其次，检察机关应根据当事人和解的情况对民事申诉案件作出处理。一旦当事人达成和解，则意味着当事人已对自己的有关权益作出了处分，检察机关继续审查申诉案件便失去意义。因此，检察机关应及时终止审查申诉案件。但如果检察机关经审查发现，该案中的民事行为存在违反法律法规、损害社会公共利益、以合法形式掩盖非法目的以及恶意串通损害国家、集体或第三人利益等导致民事行为无效情形的，即使当事人已经达成和解协议，检察机关亦应继续审查，并以民事行为具有违法性为由，依法提出抗诉。

　　此外，还有一个与当事人和解密切相关的问题值得探讨，即当事人在执行过程中已经达成和解协议，一方因对方未履行协议内容而就民事案件向检察机关申诉，检察机关应否受理。对此，有关法律和司法解释没有明确规定。笔者认为，检察机关原则上可以受理，理由有三：(1)根据法律规定，执行和解没有法律强制力，一方不履行和解协议内容，对方的实体权益未能实现，可以通过向检察机关申诉的途径寻求司法救济。(2)申诉权是当事人的法定权利，任何单位和个人无权限制或剥夺，检察机关也不例外。(3)《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第六条规定了不予受理申诉案件的情形，但并不包含上述情形，应当视为可以受理。

　　1、协商和解必须基于双方当事人的自愿。

　　协商和解必须是在取得纠纷双方的同意后，在完全自愿的情况下进行。

　　2、和解的范围仅限于当事人可以处分的权利和义务。

　　当事人协商和解的范围只限于以民事权利和民事义务为内容的消费者权益纠纷，必须是当事人有权处分的权利公告。

　　3、协商和解不得损害国家利益，社会公共利益或其他第三人的利益。

　　只有在同时具备上述三个条件的情况下，纠纷双方才可以通过协商的方式解决纠纷，缺少任何一个条件，纠纷双方都无权和解，即使达成了和解协议也是无效的。

　　投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论。

　　就损害消费者合法权益的行为，支持受害的消费者提起诉讼，

　　对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。

　　知识延伸：　消费者与经营者协商和解的法律依据

　　《消费者权益保护法》第34条：

　　消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：

　　(1)与经营者协商和解;

　　(2)请求消费者协会调解;

　　(3)向有关行政部门申诉;

　　(4)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;

　　(5)向人民法院提起诉讼。此条第1项规定，即“与经营者协商和解”，便是消费者与经营者协商和解的法律依据。

　消费者郑女士及几位朋友于2006年7月底在上海某旅行社预定了8月11日的“三星软卧四日庐山游”，并确认了出发和到达时间。但出发前一日收到旅行社消息，时间搞错了，郑女士等人只好临时改变行程(因单位还需加班，只好临时换班)。旅途中由于火车不幸提早2小时于凌晨到达目的地，当地导游却尚未赶到，郑女士等人只好在火车站等了一个多小时。在住宿方面，郑女士等人被“特别”安排在没有任何星级的“飞来石宾馆”，而不是其他游客入住的三星级“如琴湖宾馆”，早晚餐需步行10分钟才到“如琴湖宾馆”。门票方面，景区游览的大门票中教师可凭证半价优惠(门票价格为140元)，但旅行社却未告知。

　　郑女士等人对该旅行社在此次旅游过程中的旅游服务和办事效率以及对待游客的态度非常不满意，要求给以说法。

　　调解结果：

　　根据《上海市旅游条例》第三十三条规定，旅游者的合法权益受法律保护，旅游者有权要求旅游经营者按照约定或惯例提供质价相符的服务。

　　经过协商，该旅行社做出如下处理意见：

　　1、对火车提前到站无人接团对郑女士等人造成的等候和不愉快表示抱歉。

　　2、给退郑女士等人房差价每人50元，另每人补偿50元，共计四百元。

　　3、优惠庐山大门票退给退郑女士等人每人35元(全价为135元)*4人，共计四百四十元。

　　消费者对此处理结果表示满意。

　　消费提示：

　　游客外出旅游往往会遭遇住宿就餐质量差、星级变无星等由于旅行社不诚信所致的问题。在此，提醒消费者在接受旅游服务过程中要做到：(一)认真签订旅游合同。签订旅游合同时要尽量使用示范文本，明确旅行社提供服务的质量标准及违约责任。(二)理性处理消费纠纷。消费者在旅游过程中，一旦与旅行社导游等发生消费争议，可保留书面记录和证据，旅游结束后及时向消保委或有关主管部门投诉反映。

　　消费者安小姐向长宁区消保委投诉，她在某公司订阅了几份报纸，但最近一直没有给消费者投递。安小姐几天都看不到当天的报纸，十分气恼。由于报纸是时事性新闻媒介，过了时间就失去了时效行，已没有了阅读的意义。所以安小姐要求该公司及时处理该投诉，希望消保委给予协助。

　　在接到消费者投诉后，区消保委立即联系了该公司。公司负责人员表示，由于公司最近更改了投递合作单位，所以某些报纸没有及时准确投递到消费者。该负责人也当场表示一定会改进工作，并给消费者进行补偿，退还没有投递的报纸费用，保证以后准时投递。

　　在长宁区消保委调解后，消费者与该公司协商成功，消费者得到了补偿。通过这件投诉，区消保委提醒相关经营单位，报纸和杂志是具有时事行的产品，如果投递不准时会损害消费者的利益，使产品失去应有的价值，对此造成的损失，公司应该赔偿。但同时，由于报纸的投递与收取没有签收的环节，消费者是否收到或没有收到的原因不容易认定,而对这类投诉在事实无法认定的情况下是很难调解的。希望大家以诚信为本，共建和谐消费环境。

　　《消费者权益保护法》第34条：

　　消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：

　　(1)与经营者协商和解;

　　(2)请求消费者协会调解;

　　(3)向有关行政部门申诉;

　　(4)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;

　　(5)向人民法院提起诉讼。此条第1项规定，即“与经营者协商和解”，便是消费者与经营者协商和解的法律依据。

　　《产品质量法》第十二条规定：“用户、消费者有权就产品质量问题，向产品的生产者、销售者查询”，经查询的产品，如若确实存在老品质量问题，那么生产者、销售者就应当与用户、消费者首先通过协商，达成解决民事争议的和解。这是解决一般产品质量问题的最常见的方法。

　　就一般的产品质量民事争议而言，只要双方当事人，尤其是有责任的生产者、销售者一方当事人，能够表现出乎等协商、互谅互让的精神，通过对有质量问题的产品认真履行包修、包退、包换的法定义务，那么，这样的一般产品质量民事争议并不难解决。当事人双方通过协商，自行达成的和解，是当事人处分自己的民事实体权利，同样受国家法律的保护。

　　通过协商达成和解以解决产品质量问题，这是处理民事争议的最好方法。这种方法与其他解决产品质量问题的处理方法最显著的不同之处在于，是双方当事人之间自愿达成的和解，无须任何第三方界入参与解决争议。即便于双方当事人之间问题的及时解决，也无碍于双方当事人任何一方的情面。更为重要的是协商解决产品质量民事争议，有利于彻底解决纠纷，当事人双方在平等的基础上自愿协商，互谅互让，心平气和，往往使纠纷解决彻底，达到增进团结的目的。

　　知识延伸：协商和解的法律依据

　　消费者与经营者协商和解的法律依据：

　　《消费者权益保护法》第34条：

　　消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：

　　(1)与经营者协商和解;

　　(2)请求消费者协会调解;

　　(3)向有关行政部门申诉;

　　(4)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;

　　案情回放

　　2008年5月27日傍晚，电闪雷鸣风雨交加，上虞市消费者周某开车送朋友回家，突然天空一次强闪电，击中其所开的一辆两厢轿车，轿车当场熄火移动不得。40分钟雷雨停后，周某立即打电话向保险公司报案，后经查发现该车发动机等8个部件受损，保险公司通知消费者到4S店维修，修复费用达8574元。

　　消费者周某向保险公司提出理赔，保险公司以自然灾害为由只答应给予少量补偿，双方各持己见，分歧较大。周某遂于2008年7月26日投诉到上虞市消协，请求帮助。工作人员受理投诉后，通过走访4S店、当地气象部门和上虞某保险公司，向有关专家咨询，了解有关投保协议规定，认为家庭自用汽车损失保险条款第四条第五款雷击等属于负责赔偿范围，但具体赔偿比例不明确，只能经过双方协商解决。在工作人员的协调下，最终双方达成一致意见，保险公司赔偿消费者周某经济损失6800元。

　　企业回复：厂家声明经销商应当对此事负全责，并在反馈给投诉中心的意见中称：经销商与用户协商时，提出两条解决意见：1、更换中滑门并赔偿用户2000元;2、退车。但用户不同意，要求高额赔偿，因此双方无法达成一致。

　　处理结果：消费者向投诉中心反映，经销商并未向他提出可以退车，因此此事尚无法解决。

　　律师意见：按照《消法》和《产品质量法》的相关规定，厂家和经销商不得对产品以次充好、以假充真。现有照片证明消费者购车时该车就存在质量问题，经销商是将有问题的车以次充好卖给消费者。违反了以上法律的规定。同时，经销商明知汽车有质量问题，还当新车出售给消费者，主观上存在着欺骗消费者的故意，客观上实施了欺诈消费者的行为。

　　中心点评：良好的信用对企业的长远发展起着举足轻重的作用，只有本着真诚的态度，一切对消费者负责，出现问题后积极协商并合理解决，才有可能构筑与消费者之间的良好关系。投诉中心作为企业和消费者之间的沟通桥梁，解决问题的基点是双方的诚意，企业应当信守自己的承诺，对消费者和投诉中心都要负起责任。

　　一、交易各方的名称、地址、联系方式等明确、具体

　　分析：我们在涉外合同签订之前，一般都有外方相关人员的前期的接触与谈判，通常会得到对方的初步信息，但需要注意及时是一个谈判团队，各个成员所隶属或代表的公司很能不同(同属于同一个母公司)，各种原因不尽相同。联系方式非常重要，最好能够能够将对方的座机电话、移动电话、邮箱地址等一一列明，便于日后定期联系。同时，也保持对上述信息的更新与整理。否则，如果某一天合同履行过程中发生重要而紧急的事项，如果没有完备的联系信息，而能导致双方不能顺利有效沟通，甚至导致意想不到的后果。

　　二、交易对方主体基本资信的调查了解

　　分析：公司业务人员一般不是很关注交易对方的主体资格、资本资信情况的了解，然后公司法务人员应关注此问题的严重性。就本人了解，许多公司，包括境外的大公司，都基于其内容运营成本节约考虑，通过境外关联交易进行采购、销售、对外合同等相关事项之操作。 不同的交易主体，它的定位及风险承担能力都存在很大的区别。如一家BVI公司作为采购方与其在美国总部的母公司在整体资信方面差距巨大。当然，这并不意味着我们一概要求对方都通过母公司签约，但至少应了解签约的主体的基本情况，包括注册地、资产、实际管理机构等信息，从而能够对相关问题有一个初步的了解与分析。

　　三、合同标的物描述与规定

　　分析：也许商务人员认为合同的标的物已约定清晰明确，但法务人员需要提示是否存在其他理解，即各方就标的物的外延是否清晰界定。如双方合作某一款产品，该产品技术、数量、销售领域等能够清晰并防止今后因交易环境的改变，可能导致各方对合同的标的物及范围作偏离各方已达成的共识，进而影响合作。

　　四、合同生效及自动续展约定

　　分析：相关人员应关注合同生效的法律意义，不能以各方的前期合作及个人的主观判断来决定某种商业行为。如尽管交易各方已久重要交易交款达成初步的共识，但中方企业在尚未就上述合作事项达成正式生效协议的情况下，单方面进行备货备料，后因境外交易方的突发事件，导致不能如期签约，给中方企业造成一定的损失。很多协议约定“本协议有效期一年，期满前30日内任何一方如未书面通知对方终止协议，则协议有效期自动续展一年”等，由于目前中国企业并没有建立比较完善的合同管理体系，很多合同签订后没有专人跟进，特别是一些重要条款的持续跟进，导致合同后续何时到期、到期后的处理、自动续展等都无从得知。如果某一天企业突然想起终止合同，但该合同已自动续展，从而影响企业的商业操作目标的实现。

　　五、合同附件

　　分析：我们比较关注主体合同的内容，商务谈判很能围绕主合同展开，在合同审查过程中也容易发生重要主合同、轻合同附件的情况，上述情况也避免，否则，极易造成合同条款重组或合同附件条款加重一方责任的法律风险。比如，某些境外厂商通过合同附件的形式约定“合同条款与附件内容相冲突以附件内容为准”或通过附件条款细化、补充主合同的内容，影响交易对方的利益。

　　六、合同终止/解除条件及赔偿/补偿等事项的约定

　　分析：由于国外交易主体的强势或有利地位，很多涉外合同中合同终止/解除条款启动非常容易，有的合同甚至约定国外厂商随时可以解除合同，且对合同解除后的赔偿等没有明确规定。上述约定对于中国厂商非常不利，我国许多中小型企业在接单过程中，没有充分评估上述条款的风险，造成前期投入很大，后期却遭毁约，导致严重亏损的经营事件。

　　七、违约赔偿的上限限制

　　分析：很多涉外合同，特别是销售合同，都约定供货方应承担产品质量原因引起的一切法律后果，包括人身损害、财产损失、诉讼费用、律师费用等等。国内企业应高度关注该条款，据理力争，争取将相关赔偿事项能够限制在一定范围，否则，巨额损失赔偿情况很有可能发生。

　　八、合同争议的解决

　　分析：合同争议解决部分最为关键的解决方式及适用法律。目前，国际合同许多采用仲裁方式解决争议，但很多美国企业很能要求通过其本国法院裁决。适用法律对合同各方影响非常大，需要高度关注。一方面需要了解本国法律及对方国法律的基本内容，同时也需要了解其他第三国的法律，便于提出适用第三国法律的替代方案。

　　长期以来，律师对于合同的审查，除了极少部分是根据当事人的具体要求外，绝大多数都是基于自己的习惯。这种习惯有的出自律师本人对于合同审查要点的理解，或者出于实习阶段执业律师的指导。因而从总体而言，律师的合同审查缺少统一、系统的审查规范。

　　但合同审查是律师的一项基本业务技能，从律师行业的发展方向看，应当从实践中总结出具体、可行的工作方法，以便从总体上提高律师合同审查的质量。

　　一、合同审查的终极目的

　　从当事人利益的角度进行分析，委托律师审查合同的终极目的，是为了判断合同是否能够保证自己达到交易目的，以及合同条款是否能够有效保护自己的权益。在实践中，大部分的合同审查是为了发现问题并加以修改完善，也有少量的合同审查仅仅是用于为决策提供依据。

　　为了当事人能够通过合同实现达到交易目的、有效保障权益这两个终极目的，合同必需同时满足下列条件：

　　⑴合同条款能够保证自己一方达到交易的目的;

　　⑵交易是合法的，或者虽然违法但违法成本在可以承受或可以控制的范围内;

　　⑶合同条款能够满足自己一方的需要，而且权益是明确、可保障的;

　　⑷交易的实体及程序问题上没有会导致严重后果的遗漏;

　　⑸双方的权利义务是明确的，不存在相互扯皮的余地。

　　基于合同必须具备上述条件，才能达到当事人一方的终极目的，由此可以推导出律师审查合同时的工作要点，这些要点构成了律师审查合同时必须注意的合同内在质量要求。

　　与此同时，合同是通过书面语言体现的当事人权利义务体系，必须通过一定的技能将合同中的权利义务通过选择措词、安排结构、逻辑分析等方式表述出来，而且这些表述的质量也会影响到合同的质量甚至影响到当事人的权益，因此也是律师需要审查的内容。这些内容构成了合同的外在质量要求，其中一部分是必需审查的，否则有可能产生与法律缺陷一样的不利后果。而另一部分虽然不是必需的，但从整体质量考虑则也是需要进行审查的。因此这些问题也同样是律师进行合同审查时所必须关注的问题。这些问题包括：

　　⑴合同的结构安排是清晰、合理的，没有重复及相互交叉的内容;

　　⑵合同的条款是完备的，没有遗留合同履行中的空白点;

　　⑶整体思维严谨，任何违约都没有借口或机会可以逃避制裁;

　　⑷语言表达精确，对于权利义务没有第二种方式可以解释;

　　⑸版面安排美观大方，条款编排合理，便于阅读和查找内容或引述。

　　二、律师的合同审查重点

　　根据上述的分类方式，律师审查合同时共有内在质量的审查要点、外在质量的审查要点各五项，这十项内容构成了律师合同审查工作的要点。根据各项内容的性质及控制所要达到的目标，可以具体细分如下：

　　㈠合同内在质量的审查

　　合同的内在质量，是指合同条款中所约定的权利义务，包括合同签订及履行中的实体问题及程序问题的约定，与现行合同法及其他法律相符合的程度。它既要解决交易主体、标的物的合法性问题，也要解决合同中约定义务的合法性问题。根据前述归纳，这类问题分为五项：

　　⑴合同主体合格性的审查

　　合同主体是否具备签订及履行合同的资格，是合同审查中首先要注意的问题，这涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题。这一审查要点对于律师执业信誉的影响也最大，因为它是律师应当知道的起码内容。

　　如果签约主体是法人，这一方面的审查要点至少包括以下内容：

　　①是否拥有《企业法人营业执照》;

　　②《企业法人营业执照》是否合法、有效，包括是否经过年检;

　　③《企业法人营业执照》中的经营范围、经营方式是否与合同相适应;

　　④对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否有相应的经营许可;

　　⑤法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通。

　　⑵合同内容合法性的审查

　　这里所说的合法性，是指合同内容的约定应尽可能与法律的规定相符，涉及合同名称、约定的条款、术语等方面，目的主要是要避免合同里的这些内容与法律规定相冲突。包括以下内容：

　　①合同名称是否与合同的性质相符，是否会引起对合同性质的误解;

　　②合同条款中的约定是否与法定强制性义务相冲突;

　　③合同所用术语的涵义是否与相关法条、司法解释、技术规范等完全相符;

　　④引用的法规或技术规范是否仍旧有效、是否有效的最新版本。

　　⑶合同条款实用性的审查

　　条款实用性强的合同，不仅具备交易所必须的基本条款，还包括结合合同标的、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素制订的条款,这些条款是合同基本条款的细化和延伸。是前瞻性地预见可能发生的问题并事先加以约定的实用条款,主要包括以下内容：

　　①审查有无针对交易特有风险而设立的实用性条款;

　　②审查有无根据违约特点而设立的实用性条款;

　　③审查有无根据标的特性而设立的实用性条款;

　　④审查有无根据交易对象的特点而设立的实用性条款;

　　⑤审查有无提高争议管辖地点实用性的条款。

　　⑷权利义务明确性的审查

　　权利义务不明确是合同的隐患，严重影响交易的安全性。因此必须审查条款间的配合性，务使权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款明确且配合得当。主要侧重审查以下要点：

　　①条款间的配合是否良好，即是否有冲突及衔接不良;

　　②表述的内涵外延是否得当，以及是否有没有实际法律意义的条款;

　　③推理中的假设是否已经穷尽所有可能、没有遗漏;

　　④权利义务、违约是否有可识别性，即可以通过简单判断得出结论;

　　⑤附件能否将正文中的权利义务补充明确。

　　⑸交易需求满足性的审查

　　合同条款不仅要满足交易本身的需要，还要在更为宏观的高度上为交易的目的服务。不仅要便于顺利地得到想要得到的产品或服务，还要便于达到企业的宏观交易目的，从更高层面维护当事人的利益。虽然这一要点已经部分超出常规审查的范围，但这一要点也是必须考虑的问题。这一审查要点主要包括：

　　①从合同标的物的技术细节层面判断交易能否达到交易目的;

　　②从合同条款看交易能否达到交易目的。

　　㈡合同外在质量的审查

　　合同的外在质量主要是合同的表述质量，这些质量基本上与法律规定没有太大的关系，而是语言文字功底、逻辑推理能力、整体思维能力的综合体现。它是合同内容的载体和外在体现形式，虽然不是直接的法律问题但同样会直接产生不利的法律后果。主要包括结构体系、功能模块、思维逻辑、表述精度、版面安排五个方面：

　　⑴结构体系清晰度的审查

　　这类审查不是合同审查工作中所必需的审查，但在面对篇幅较大的合同或以“条款罗列”方式制作的合同时，以及合同审查后还需要加以修改时，往往首先要看清或重新整理其结构体系，然后才能在理解了其结构的基础上进行高质量的审查。主要包括以下内容：

　　①看清合同的较大组成部分，并判断这些组成部分的划分是否合理;

　　②将较大的组成部分划分为较小的组成部分，直到划分为具体条款;

　　③将不同层级的内容按一定秩序标出不同层级的标题，形成标题体系。

　　⑵合同条款完备度的审查

　　①合同中的各层标题是否恰如其分、各层标题的体系是否清晰合理;

　　②合同法中所列举的八个合同基本条款是否已经具备;

　　③规范合同本身秩序的外围条款是否完备，如是否便于通知、送达。

　　⑶整体思维严谨度的审查

　　合同的严谨程度与当事人的要求、合同的重要程度、合同风险高低有关，并不是所有的合同都要按最高的标准进行严谨度审查，但应了解其原理。否则不严谨的合同可能会导致非常严重的后果，也容易产生执业风险。

　　①是否存在衔接不当而引起的话题丢失，或根本无可衔接;

　　②是否存在假设范围过窄而影响严谨度的问题;

　　③是否存在权利义务重叠而引起的条款间冲突，以及叠加后产生的歧义。

　　⑷语言表达精确度的审查

　　合同条款中语言表达的精确度，涉及到从词汇选择到句法、语法、语体、语言歧义等多个方面。从职业形象及必备素质考虑，这方面的审查要点包括：

　　①语体是否正确、标点符号的使用是否规范;

　　②术语是否精确、表述的范围是否精确、措词表示的程度是否可客观衡量;

　　③行为主体是否明确、句间指代是否明确;

　　④用句是否专业且规范，句间关系的表述是否精确，表述方法是否简练。

　　⑸版面质量满意度的审查

　　版面质量问题大部分不属于律师合同审查的工作范围，一般是合同业务中的“额外工作”。但版面质量影响着人们对于合同、合同制作人员的主观印象。为了体现律师行业的整体专业素质，应从以下方面审查合同：

　　①排版是否符合中文的版式要求;

　　②字体、字号、字间距、行间距是否合理、美观大方;

　　③不同层级的标题是否符合传统、是否便于识别。

　　三、合同的质量层面

　　根据长期以来对企业所用合同的观察，现实中企业所使用的合同可以大致分为四个质量层面，在此将其分为业务级、商务级、专业级、专家级。之所以存在不同质量层面的合同并存的现象，主要是由于各个级别的市场需要不同，而合适的质量才是最好的质量。更高的合同质量，需要企业有更高素质的管理人员、更强的管理能力，而这些都会增加企业的管理成本。

　　一、实物

　　(一)概念

　　实物一般指有形物。以实物存在的形态可分为动产和不动产。所谓不动产是指不能自由移动或一旦移动会破坏其物质形态或经济价值的财产。如建筑物、房屋、厂房等。所谓动产则是指不动产以外，可以移动且不因移动而破坏其物质形态或经济价值的财产。如机器设备、原材料、零部件、交通工具等。

　　(二)实物出资应符合的条件

　　实物是公司生产经营活动所必需。国家工商总局(1999)第173号《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第4条明确指出：“股东以实物折价入股的，其出资应当是能够作为资本直接用于该公司生产经营所需的物品，包括交通工具、办公用房、办公用品和生产经营所需设备、原材料及产品等。股东以不能用于所设公司生产经营活动的物品出资的，登记机关不予核准。”

　　(三)财产权转移的证明

　　1、动产的转移。股东以动产，如机器设备、原材料等出资的，只须由股东向公司交付动产即告完成。这里所谓的“交付”一般理解为根据股东间达成的协议，将动产移至公司住所地或其生产经营场所。

　　2、不动产的转移。股东以不动产，如建筑物、房屋、厂房等出资的，应到房管部门办理有关不动产的过户手续。根据法律法规规定，不动产所有权的转移，以登记为要件，不登记不产生所有权变动的效力。

　　3、特殊动产的转移。如汽车，根据公安部《机动车登记办法》(2000年第56号)的有关规定，应向车辆管理部门办理牌照登记。

　　二、 知识产权

　　关于知识产权的范围，目前主要为《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协议)、《成立世界知识产权组织公约》等国际公约和我国《民法通则》等国内的立法所界定。一般包括：1、专利权;2、商标权;3、著作权和邻接权;4、技术秘密权(非专利技术);5、集成电路布图设计权;6、植物新品种权等;

　　(一)专利权

　　1、概念。专利权指自然人、法人或其他组织依法对发明、实用新型和外观设计在一定期限内享有的独占实施权。根据我国《专利法》第2条的规定，发明、实用新型和外观设计是目前受我国专利法保护的三种形式。

　　2、登记为专利权权属转移的标志。根据《专利法》第10条的规定，“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”因此，以专利所有权出资的，登记是生效要件，也是所有权转让的标志。

　　3、专利申请权不得作为出资方式。按照我国《专利法》的规定，专利申请要经过申请、早期公开、复核等一系列程序，最长要持续3年。从公司资产的角度来说，只有确定存在的资产才能保证公司正常的运作以及交易的安全，保障交易相对方的利益;从作价验资的角度来说，申请权是一种不确定的财产权，无法对其实际价值进行验定。因此申请权作为一种预期利益，不能作为公司的出资方式。

　　对于已申请专利但尚未获授权的技术成果，适用技术秘密(非专利技术)作价出资的有关规定。

　　(二)商标权

　　1、概念。我国商标采用注册原则，商标注册产生商标专用权.因此，人们习惯上把商标权称为“商标专用权”，是指经商标局核准注册的商标，商标注册人对其注册商标所享有的独占权(排他权)、使用权、处分权(包括转让权、许可权和其他合法继承人的继承等)。

　　商标专用权与商标使用权是不同的。如上段所述，商标权就是指商标的专用权，包括独占权、使用权、处分权;而商标使用权只是商标专用权中的一项权限;

　　商标专用权与所有权也是不同的。二者有着极为相似之处，在民法权利的分类上讲，两者均属于支配权范畴，权利人均能排他、独占性的使用其权利客体。正因为如此，商标法中往往将商标权称为商标所有权，称商标注册人为商标所有人。我国《商标法》第41条中也出现“商标所有人”的称谓，其意也是在指注册商标权人。但是商标权与所有权也有截然不同之处，两者的权利客体是大相径庭的，所有权的客体体现在动产或者不动产的有形物体，而商标权的客体则是抽象的无形物――商标。客体的不同使得商标权与所有权在权利的取得、利用和保护等方面产生不同。

　　2.商标的范围

　　根据《商标法》第三条的规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。目前，在浦东新区试行的商标专用权投资中，只包括商品商标和服务商标。

　　商品商标是指用于商品的，表示商品来源，借以区别不同生产经营者的商品标志;服务商标是指用来将一个企业所提供的服务与其他企业所提供的服务区别开来的标志，即服务型行业在自己的服务项目上所使用的标志;集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志;证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

　　此外，按照功能作用，商标还可以分为联合商标和防御商标。联合商标是指同一商标所有人在同一种商品或者类似商品上注册的若干个近似商标;防御商标是指同一商标所有人在非类似商品上注册的若干个相同商标。可见，二者都是为了防御而不是使用。我国目前没有对二者作出规定，因此联合商标、防御商标不能单独作为商标专用权出资的主体，而必须和商品商标、服务商标共同使用方可出资。

　　3、商标权权属转移的标志

　　《商标法》第三十九条第一款规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”《商标法》第三十九条第二款规定，“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”

　　因此，转让商标所有权的，应该到商标局进行申请，核准转让后，在《商业注册簿》中予以登记，发给转让注册证明书(即《核准转让注册商标证明》，协同《商标注册证》一并使用)，并予以公告。转让注册商标专用权的生效日期为商标局的公告之日。

　　4. 商标使用权出资

　　商标使用权是商标权的一部分权限，商标使用权出资实质上是通过商标使用许可合同以商标一定期限的使用费进行出资。根据商标的独占性，有以下几种商标使用许可合同，相应地用于出资的商标使用权也有不同程度的限制：

　　合同审查业务的存在，是由于委托人存在这样的需求。因而必须根据委托人的需求来研究合同审查究竟应该包括哪些内容，并以委托人的目的及要求为出发点研究合同审查的要点及工作目标。因此，本文将以抛砖引玉的形式为整个行业提供思考的基础。

　　一、合同审查的终极目的及其满足条件

　　由律师来审查合同并不是当事人进行交易的必需程序，当事人之所以委托律师进行合同审查，是为了利用律师的专业知识及工作经验、思维方式，判断合同是否能够达到自己的交易目的，以及合同条款是否能够有效保护自己的权益。在实践中，大部分的合同审查是为了发现问题并加以修改完善，也有少量的合同审查仅仅是用于为决策提供依据。

　　从广义角度来看，合同审查包括了合同的修改。正是由于包括了修改工作，律师必须为合同的最终整体质量负责。为了当事人能够通过合同实现达到交易目的、有效保障权益这两个终极目的，在法律层面，合同必需同时满足下列条件：

　　⑴合同主体合法存在，或者可以归责于其所属主体;

　　⑵内容符合法律规定，或虽违法但违法成本在可以承受或可以控制的范围内;

　　⑶合同条款实用、能够满足需要，无实体及程序问题上的重大遗漏;

　　⑷双方的权利义务是明确的、可保障的，不存在严重的相互扯皮条款;

　　⑸合同条款能够保证委托人一方达到交易的目的。

　　由于合同必须满足上述条件才能实现委托人提交审查的终极目的，因此这些内容的审查便是律师审查合同时的工作要点。只要对上述问题进行了有效的控制，合同一般都能够达到委托人提交审查的目的。

　　 但对于律师而言，特别是在面临广义的审查，也就是既审查又修改时，合同仅仅满足上述条件还是不够的。合同是通过书面语言体现的当事人权利义务体系，必须通过一定的技能将合同中的权利义务通过选择措词、安排结构、逻辑分析等方式表述出来。表述方面出现了问题，不仅有可能严重影响当事人的权益，而且严重影响律师的职业生涯，因为表述不当的合同至少反映了律师工作质量、工作态度存在问题。合同中常见的影响合同质量的表述问题包括：

　　⑴合同的结构安排是清晰、合理的，没有重复及相互交叉的内容;

　　⑵合同的条款是完备的，没有遗留合同履行中的权利义务空白点;

　　⑶整体思维严谨，对非正常情况的假设及处置形成严密的条款体系;

　　⑷语言表达精确，对于权利义务没有第二种方式可以解释;

　　⑸版面安排美观大方，条款序号编排合理，便于阅读和后续工作开展。

　　因此，为了实现委托人将合同提交审查的目的，合同审查工作中必须既注意内存的、法律方面的质量，也必须注意外在的、表述方面的质量。而这两方面的内容各分为五项，这十项内容基本上就是律师进行合同审查的要点。

　　二、合同法律问题的审查重点

　　合同中的法律问题，主要是指从合同法及其他行政法的角度审查合同，并本着谨慎原则，从合同签订及履行中的实体问题及程序问题出发，找出合同与相关法律的不符之处并加以修改。它既要解决交易主体、标的物的合法性问题，也要解决合同中约定义务的合法性等问题。根据各项内容的性质及控制所要达到的目标，相关重点可以具体细分如下：

　　⑴合同主体合格性的审查

　　合同主体是否具备签订及履行合同的资格，是合同审查中首先要注意的问题，这涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题。这一审查要点对于律师执业信誉的影响也最大，因为它是律师应当知道的起码内容。

　　 如果签约主体是法人，这一方面的审查要点至少包括以下内容：

　　①是否拥有《企业法人营业执照》;

　　②《企业法人营业执照》是否合法、有效，包括是否经过年检;

　　③《企业法人营业执照》中的经营范围、经营方式是否与合同相适应;

　　④对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否有相应的经营许可;

　　⑤法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通等。

　　由于在某些情况下合同的签约主体并非法人，或者合同主体在合法性上存在一定的瑕疵，因此在某种场合下必须对主体问题进行认真的分析并设法找出解决之道。

　　⑵合同内容合法性的审查

　　这里所说的合法性，是指合同约定的交易内容及交易程序应尽可能与法律的规定相符，涉及合同名称、约定的条款、术语等方面，目的在于避免合同内容与现行法律相冲突。包括以下内容：

　　①合同名称是否与合同的性质相符，是否会引起对合同性质的误解;

　　②合同条款中的约定是否与法定强制性义务相冲突;

　　③合同所用术语的涵义是否与相关法条、司法解释、技术规范等完全相符;

　　④引用的法规或技术规范是否仍旧有效、是否有效的最新版本等。

　　 许多情况下，合同的合法性问题与合同主体合格性问题实为一个问题的两个方面，即主体不合格往往导致交易的不合法。而其他问题多与工作不够严谨有关。

　　⑶合同条款实用性的审查

　　合同条款的实用性，不仅是指具备交易所必须的基本条款，还包括结合合同标的、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素制订的条款。这些条款是合同基本条款的细化和延伸，是通过合理的前瞻预见可能发生的问题并事先加以约定的条款。主要包括以下内容：

　　①审查有无针对交易特有风险而设立的实用性条款;

　　②审查有无根据违约特点而设立的实用性条款;

　　③审查有无根据标的特性而设立的实用性条款;

　　④审查有无根据交易对象的特点而设立的实用性条款;

　　⑤审查有无提高争议管辖地点实用性的条款等。

　　⑷权利义务明确性的审查

　　权利义务不明确是合同的大敌，它严重影响交易的安全及交易目的的实现，因为签订合同的目的本身就是为了明确双方的权利义务。为确保权利义务的明确，需要审查以下要点：

　　①条款间的配合是否良好，即是否有冲突及衔接不良;

　　②表述的内涵外延是否得当，以及是否有没有实际法律意义的条款;

　　③推理中的假设是否已经穷尽所有可能、没有遗漏;

　　④权利义务、违约是否有可识别性，即可以通过简单判断得出结论;

　　⑤附件能否将正文中的权利义务补充明确等。

　　对这些要点的审查，其实是置身于条款之外审查条款间的配合性，以便权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款内容明确且配合得当。

　　⑸交易需求满足性的审查

　　合同条款不仅要满足交易本身的需要，还要在更为宏观的高度上为委托人进行交易所要达到的目的服务。不仅要便于顺利地得到想要得到的产品或服务，或者通过交易顺利得到货款或报酬，还要便于达到企业的宏观交易目的，从更高层面维护当事人的利益。这一审查要点主要包括：

　　①从合同标的物的技术细节层面判断交易能否达到交易目的;

　　②从合同条款看交易能否达到交易目的等。

　　对于狭义的合同审查而言，这一方面的审查无需进行，因为狭义的审查只是发现既有合同中的问题并加以评述。但对于广义的审查而言，特别是对于高端客户或提供的是高层面的服务，则必须考虑这些问题。

　　三、合同表述问题的审查要点

　　合同的表述质量是语言文字功底、逻辑推理能力、整体思维能力的综合体现。它虽然不是直接的法律问题但同样严重影响合同的质量，同时也影响到对合同阅读、履行、审查等工作的便利性。这方面的审查要点也主要有五个方面：

　　⑴结构体系清晰度的审查

　　在面对篇幅较大的合同或以“条款罗列”方式制作的合同时，以及合同审查后还需要加以修改时，往往首先要看清或重新整理其结构体系，然后才能在理解了其结构的基础上进行高质量的审查。主要包括以下内容：

　　①看清合同的较大组成部分，并判断这些组成部分的划分是否合理;

　　②查看每一较大组成部分所包括的较小组成部分，直到查看具体条款;

　　③审查不同层级的内容安排及排列顺序是否存在错误或逻辑问题;

　　④合同各组成部分之间是否存在合理的秩序等。

　　这类审查不是合同审查工作中所必需的工作，但在审查某些内容安排杂乱无章的合同时，往往不得不进行结构体系的审查，否则难以保证质量。

　　⑵合同条款完备度的审查

　　这一审查主要解决合同是否存在重大的内容缺失问题，任何的内容缺失都将影响到合同的正常履行和合同目的的实现。主要包括以下内容：

　　①合同中的各层标题是否恰如其分、各层标题的体系是否清晰合理;

　　②通过标题体系判断合同是否缺少某些条款;

　　③合同法中所列举的八个合同基本条款是否已经具备;

　　④规范合同本身秩序的外围条款是否完备，如通知、送达等条款是否完备等。

　　如果合同结构体系非常清晰，合同条款是否完备的审查将非常方便，这也是为什么对于结构复杂的合同必须首先判断其结构的原因。

　　一、借款人、抵质押人、保证人的存续状况

　　对于该要点的审查主要为了对其是否为合格的民事主体做出判断。在实践中，存在几种不同的状况：

　　债务人合法存续。企业已通过上一年度工商年检，且未出现解散、被撤销、吊销、关闭、破产或重组、合并、分立等导致其终止的事由，目前仍具有法人资格，能独立承担民事责任，是合法有效的债务主体;

　　债务人的营业执照被注销或吊销。在审查中，我们发现有保证人的营业执照被吊销的情况，其中一户已进入诉讼程序。在法院审理过程中，因无法查询到其住所和联系方式，债权人撤回了对其的诉讼;

　　债务人进入破产程序。根据2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起;已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行;有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。债权人应依法申报债权。

　　二、 合同是否有效

　　对该要点的审查主要目的是为了对债权的合法性进行评估。对合同的审查主要从合同的主体、内容合法性、当事人意思表示的真实性以及合同形式角度进行。银行与借款人签订的《人民币资金借款合同》均为格式合同，符合法律规定，合法有效。

　　银行与担保人签订的《抵押合同》、《质押合同》和《保证合同》均为格式合同，内容合法。但在审查中我们注意到，条款的内容对合同的有效性产生很大影响。例如，某份动产《质押合同》约定，合同在各方签章并在相关登记机关登记后生效。但从银行提供的资料分析，该质押并未进行登记，根据合同中的上述约定，可以认定《质押合同》并未生效。

　　三、 抵质押、保证是否有效

　　对该要点的审查主要目的是为债权回收的可能性做出评估。在实践中，存在几种不同的状况：

　　担保合法有效。合同的主体、内容及形式合法，系当事人真实意思表示，并依法进行了抵押、质押登记，取得了相关权利证书;

　　担保有瑕疵。例如，抵押担保中，以夫妻共同财产设定抵押，未经过另一方的书面同意。根据相关法律规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。因此，是否能够证明共有人应当知道抵押情况甚为关键;另外，部分《保证合同》未注明借款系借新还旧，根据法律规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。因此，必须以其他材料证明保证人对此已知或应知;

　　担保合法有效，但权利无法实现。此种情况主要存在于不动产的抵押担保中。不动产的抵押登记机构经常会设定登记期限，在登记期限届满时，如果当事人没有续登记即视为抵押自动解除。尽管最高人民法院在适用《担保法》的司法解释中明确规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。但实践中，抵押一旦解除，抵押人就可能对抵押物进行处置。如果抵押物已经过户，抵押权无法对抗善意第三人的所有权，使该项担保权利处于无法实现的境地。

　　四、 诉讼时效是否延续

　　该项审查关系到是否可以用诉讼手段维护债权，所以甚为关键。诉讼时效的管理一般采取以下手段：

　　催收。银行作为债权人，一般会以格式催收通知发送给债权人的方式主张权利。在审查中，要注意催收通知的发送时间，内容是否与《借款合同》或担保合同一致，回执与催收通知是否对应，回执的签收人是否与合同的当事人一致，以及回执的签收时间等因素;

　　诉讼并申请强制执行。向有管辖权的人民法院提起诉讼，要求借款人和担保人履行合同义务，不但是诉讼时效中断的有效手段，而且申请财产诉讼保全，还能够把当时的财产状况固定下来，更好的保护债权人的合法权益。但要注意取得生效判决后，债权人是否在法律规定的时限内，向法院申请了判决的强制执行。

　　五、 资产回收的可能性及时间成本

　　通过以上几个方面的审查，我们对资产回收的可能性进行评估，评估结果分为几个等级：

　　对于主体存续，债务人经营状况和财产状况良好，抵押合法有效，抵押品估值超过债权本息数额，已进入诉讼或执行程序，对抵押品的查封债权人位于第一序列的项目，我们认为资产回收的可能性很大;

　　对于对于主体存续，债务人经营状况和财产状况一般，抵押合法有效，但已被其他债权人申请查封，或已进入诉讼或执行程序，对抵押品的查封为轮候查封的项目，我们认为资产回收的可能性较大;

　　对于主体存续，债务人已停止经营或经营状况很差，目前未查到借款人和担保人有效财产，或已进入执行程序，执行中止的项目，我们认为资产回收的可能性较小;

　　对于主体营业执照已被注销或吊销，财产已被转移并无法查到债务人的其他有效资产，或债务人正处于破产程序，按照清算方案一般债权人的债权无法得到清偿的项目，我们认为资产回收的可能性很小。

　　对于金融不良资产收购项目，还需考虑到处置时间的因素。例如某房地产项目，目前已进入执行阶段，债权人的抵押权已经法院判决确认，尽管存在其他债权人，但经法院委托评估公司对抵押品进行评估，其价值远远超出债务人的全部债务本息。本案的难点在于，该项目为商业用房，一部分已经出售，小业主分布与各个楼层，拒不转让。而意向性的买家多为大型商场，需要进行整体布局，这种情况使大部分买家望而却步，处置的时间遥遥无期。时间的不确定严重影响到不良资产处置的资金成本估算，是需要慎重考虑的问题。

　　综上所示，金融不良资产的收购，需要从债务的主体、合同的有效性，债权的合法性，诉讼时效的延续性以及财产的可执行性等多方面考虑，并对债权实现的时间成本进行评估，以期帮助委托人估算一个合理的价格，实现较大的经济利益。